2024년 6월 27일 헌법재판소가 친족상도례의 형 면제 조항에 헌법불합치를 선고했고, 그 후속 입법인 형법 개정법률(법률 제21307호)이 2025년 12월 31일 공포된 날부터 시행되었습니다. 제16회 변호사시험(2027년 1월)은 이 법으로 치러집니다.
1953년 형법 제정 이래 72년간 유지된 조항이 없어진 것이라 뉴스로는 많이 다뤄졌지만, 수험 관점에서 중요한 것은 "폐지됐다"가 아니라 무엇이 무엇으로 바뀌었는지입니다. 친족상도례가 통째로 사라진 것이 아니라 효과가 형 면제에서 친고죄로 바뀐 것이기 때문입니다.
구조가 두 갈래에서 한 갈래로 합쳐졌습니다. 종전에는 근친이면 형 면제, 원친이면 친고죄로 나뉘었는데, 지금은 친족이기만 하면 모두 친고죄입니다. 친족의 원근을 따져 어느 항이 적용되는지 가르던 작업 자체가 없어졌습니다.
답안의 결론이 바뀝니다. 형 면제와 친고죄는 체계상 지위가 다릅니다.
| 개정 전 (근친) | 현행 (친족 일반) | |
|---|---|---|
| 체계상 지위 | 인적 처벌조각사유 | 소추조건 |
| 범죄 성립 | 성립한다 | 성립한다 |
| 고소가 없으면 | 고소와 무관하게 형 면제 | 공소기각 판결 |
| 고소가 있으면 | 그래도 형 면제 | 처벌될 수 있다 |
| 재판의 형식 | 형 면제 판결(유죄판결의 일종) | 공소기각 판결(고소가 없는 경우) |
종전 기출에서 "동거친족이므로 그 형이 면제된다"가 옳은 선지였다면, 현행법에서는 그 명제가 틀립니다. 이 유형은 정오 자체가 뒤집힙니다. 반면 "고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다"는 명제는 종전에는 원친에게만 맞는 말이었지만 지금은 모든 친족에게 맞는 말이 됩니다. 이 유형은 명제는 같고 적용 범위가 넓어진 경우입니다. 어느 쪽이든 사안의 친족관계를 확인하는 습관은 그대로 필요합니다.
고소기간을 놓치지 마십시오. 친고죄가 되었으므로 형사소송법 제230조 제1항이 적용됩니다. 범인을 알게 된 날부터 6개월 안에 고소해야 하고, 그 기간이 지나면 고소가 있어도 부적법합니다. 종전에 형 면제로 처리되던 사안이 이제는 고소기간 도과 여부라는 새 쟁점을 갖게 됩니다.
형사소송법 제224조는 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다고 정합니다. 이 제한을 그대로 두면, 부모가 자녀의 재산을 가져간 경우 자녀는 친고죄가 된 죄를 고소할 수 없어 결국 처벌이 불가능해집니다. 형 면제를 없앤 의미가 사라지는 것입니다.
그래서 개정법은 제328조 제1항 후단에 "형사소송법 제224조 및 군사법원법 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다"는 문장을 넣었습니다. 이 배제는 제328조가 적용되는 범위에서만 작동합니다. 다른 범죄의 고소 제한은 그대로입니다.
제328조 제3항은 문언이 정리되었을 뿐 내용은 같습니다. 피해자의 친족이 아닌 공범에게는 제1항이 적용되지 않습니다. 친족인 甲과 친족이 아닌 乙이 함께 범행했다면, 甲에 대해서는 고소가 필요하지만 乙은 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있습니다. 이 점은 종전 형 면제 시절과 결론이 같습니다.
친족상도례는 제323조(권리행사방해)에 관한 규정이고, 다른 재산범죄에는 준용 규정을 통해 적용됩니다. 준용되는 범죄의 범위는 종전과 같습니다. 다만 장물죄의 제365조는 이번에 함께 개정되었으므로 아래에서 따로 봅니다.
강도의 죄와 손괴의 죄에는 준용되지 않습니다. 이 점도 종전과 같으므로, 친족 사이의 사안이라고 해서 반사적으로 제328조를 꺼내면 안 됩니다.
제365조 제2항은 필요적 감면에서 임의적 감면으로 바뀌었습니다. 장물범이 본범과 배우자·직계혈족·동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에 관한 조항입니다. 개정 전에는 "그 형을 감경 또는 면제한다"(필요적 감면)였고, 현행 문언은 "그 형을 감경하거나 면제할 수 있다"(임의적 감면)입니다. "다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다"는 단서는 개정 전에도 있던 것으로, 문언만 정리되었습니다. 피해자와의 관계를 다루는 제1항과 달리 이것은 본범과의 관계를 다루는 별개 조항이고, 제328조처럼 친고죄로 바뀐 것이 아니라 감면 규정으로 남아 있습니다. 따라서 "형 면제 가능성이 전부 사라졌다"고 정리하면 틀리고, "제365조 제2항은 종전과 같다"고 정리해도 틀립니다. 아래 적용례 표에 열거된 것은 제328조와 제365조 제1항이므로, 시행 전 행위에 제365조 제2항의 어느 문언을 적용할지는 공포문 부칙과 형법 제1조를 함께 보고 판단하십시오.
부칙이 시행일보다 앞으로 거슬러 올라갑니다. 그 이유는 헌법재판소 결정이 적용중지형 헌법불합치였다는 데 있습니다. 주문은 이렇습니다.
계속적용이 아니라 적용중지였으므로, 결정일인 2024년 6월 27일부터 구 제328조 제1항은 이미 적용되지 않는 상태였습니다. 부칙이 시행일이 아니라 결정일을 기준으로 삼은 이유가 여기에 있습니다.
| 항목 | 내용 |
|---|---|
| 시행일 | 2025. 12. 31. — 공포한 날부터 시행(부칙 제1조) |
| 적용례 | 제328조 및 제365조 제1항의 개정규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용(부칙 제2조) |
| 고소기간 특례 | 2024. 6. 27.부터 시행 전까지 지은 죄로서 종전 제328조 제1항에 해당하던 범죄는, 형사소송법 제230조 제1항 본문에도 불구하고 시행일부터 6개월까지 고소할 수 있다(부칙 제3조) |
기준일이 헌법불합치 결정일인 2024년 6월 27일이라는 점을 기억해 두십시오. 그날 이후에 저지른 범죄라면 시행 전이라도 개정법이 적용됩니다. 반대로 그 전에 저지른 범죄에는 종전의 형 면제 규정이 그대로 적용됩니다.
제16회 시험에서는 이 개정과 2026년 10월 2일 시행되는 형사소송법 개정이 함께 적용됩니다. 친족상도례가 친고죄가 되면서 결론이 공소기각으로 가는데, 그 공소기각의 근거 호 번호가 형사소송법 개정으로 이동했기 때문에 답안에는 두 개정의 내용을 함께 반영해야 합니다.
형사소송법 개정의 전체 그림은 2026년 형사소송법 개정 정리에 따로 적어 두었습니다.
결론이 바뀝니다. 종전에는 근친 사이의 재산범죄에서 "범죄는 성립하나 형이 면제된다"로 끝냈지만, 현행법에서는 고소의 유무와 고소기간을 검토해 처벌 또는 공소기각으로 갑니다. 답안의 마지막 문장이 달라지는 자리입니다.
검토 항목이 하나 늘어납니다. 친족관계가 인정되면 곧바로 형 면제로 가던 경로가 없어지고, ①친족관계 인정 여부 → ②고소의 존부 → ③고소기간 준수 → ④(공범이 있다면) 비친족 공범에 대한 처리 순서로 이어집니다. 사안에 고소 사실이 적혀 있는지 기록을 다시 보게 되는 이유입니다.
기출을 풀 때 주의할 점. 기출의 사실관계는 개정 전 법을 전제로 만들어졌습니다. 근친 사이의 범행으로 설정된 사안은 출제 당시 고소 여부가 결론에 영향을 주지 않았으므로 고소에 관한 기재가 없을 수 있습니다. 그러나 기록에 고소가 적혀 있지 않다는 사실만으로 고소가 없었다고 단정할 수는 없습니다. 고소의 존부가 사안에서 확정되지 않으면 답안에서는 경우를 나누어 쓰는 편이 안전합니다. 적법한 고소가 있으면 유죄 판단으로 나아가고, 고소 없이 공소가 제기되었다면 제327조 제8호(종전 제2호)의 공소기각, 고소가 취소되었다면 제6호(종전 제5호)의 공소기각이 됩니다. 고소기간 도과 여부도 함께 검토합니다.
선택형 기출 중 친족상도례가 논점인 문항입니다. 개정 전 법을 전제로 출제된 문항이므로, 풀 때마다 형 면제를 묻는 선지인지, 고소 요건을 묻는 선지인지 먼저 가르고 현행법으로 정오를 다시 판단해 보십시오.