재판소원이 도입됐습니다 — 제16회 변호사시험 기준 정리

2026. 10. 11. 정정. 개정 전 제68조 제1항 인용에서 "법원의 재판을 제외하고는"을 단서에 적었던 것을 본문으로 바로잡았습니다. 삭제된 것은 본문의 이 문구이고, 단서(보충성)는 개정되지 않았습니다. 재판의 확정과 보충성을 같은 것처럼 설명한 부분, 확인되지 않은 표결 수와 기출 정답 변경 여부에 관한 단정도 고쳤습니다.

2026년 2월 27일 헌법재판소법 개정법률안이 국회 본회의를 통과했고, 법률 제21452호로 2026년 3월 12일 공포된 날부터 시행되었습니다. 1988년 헌법재판소가 출범한 이래 제한돼 있던 재판소원을 법률에서 허용하게 되었습니다. 제16회 변호사시험(2027년 1월)을 준비한다면 이 개정법을 기준으로 정리해 두어야 합니다. 시험의 법령 기준일은 해당 시험 공고로 확인하십시오.

공법 수험에서는 그동안 "법원의 재판은 헌법소원의 대상이 아니다"가 헌법소원 파트의 전제였습니다. 개정 후에는 관련 논점을 하나씩 다시 확인해야 합니다. 바뀐 부분과 그대로인 부분을 구분해 정리하십시오.

1. 조문이 어떻게 바뀌었나

조문 배치를 정확히 볼 필요가 있습니다. 제1항은 헌법소원 일반의 청구요건이고, 재판소원은 제1항에 따라 청구된 헌법소원 중 법원의 재판을 대상으로 하는 것에 대해 제3항이 추가 요건을 붙이는 구조입니다. 재판소원이 별도의 심판유형으로 신설된 것이 아닙니다.

부칙 제2조는 이 법을 시행 이후 헌법소원심판을 청구하는 경우부터 적용하도록 정했습니다(제71조의2 개정규정은 시행 당시 계속 중인 사건에도 적용). 사례에서 청구일이 2026. 3. 12. 전인지부터 확인하십시오.

2. 세 가지 청구사유 — 제68조 제3항 각 호

• 제1호는 종전 96헌마172가 인정하던 예외를 조문으로 옮긴 것에 가깝습니다. 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 법원이 적용한 재판이 대표적입니다. 한정위헌결정에 반하는 재판이 여기에 들어가는지는 한정위헌결정의 기속력을 둘러싼 법원과 헌법재판소의 견해 차이와 맞물려 있으므로, 답안에서는 그 쟁점을 드러내어 쓰는 편이 안전합니다.
• 제2호는 절차의 하자를 다투는 조항입니다. 재판의 내용이 아니라 과정을 문제 삼습니다.
• 제3호는 범위가 가장 넓지만 "명백한"이라는 요건이 붙어 있습니다. 단순한 법령 해석·적용의 잘못이나 사실인정의 잘못을 다투는 4심으로 쓰는 것을 막는 장치입니다.

대상은 "확정된 재판"입니다. 아직 상소로 다툴 수 있는 재판은 대상이 아닙니다. 이것은 제68조 제3항이 스스로 정한 요건이고, 제68조 제1항 단서의 보충성과는 별개입니다. 재판은 상소를 모두 거쳐야만 확정되는 것이 아닙니다. 상소기간이 지나거나 상소를 포기·취하해도 확정됩니다. 따라서 "확정되었다"는 사실만으로 다른 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수는 없으므로, 대상 요건(확정)과 보충성은 따로 검토해야 합니다. 답안에서는 재판의 확정 여부와 이용할 수 있는 다른 구제절차를 거쳤는지를 각각 확인하십시오.

3. 청구기간은 확정일부터 30일입니다

제69조 제1항 단서에 후단이 붙었습니다. 헌법소원의 청구기간은 세 갈래가 되었습니다.

기간이 30일로 짧습니다. 청구기간을 정리할 때는 어느 유형인지부터 가리고, "90일·1년", "통지받은 날부터 30일", "확정일부터 30일"의 기산점을 서로 바꿔 보는 연습을 해 두십시오.

4. 인용되면 재판이 취소됩니다

제75조에 제4항이 신설되었습니다. 종전에는 인용결정의 효과가 공권력 행사의 취소(제3항)로 일반적으로만 규정되어 있었는데, 법원의 재판에 대해서는 별도의 규정을 둔 것입니다.

제3항은 "취소할 수 있다"인데 제4항은 "취소한다"입니다. 재량이 아니라는 뜻으로 읽힙니다. 그리고 취소에서 끝나지 않고 법원의 재재판 의무까지 조문에 넣었습니다. 이 신설로 제75조의 종전 제4항부터 제8항까지는 제5항부터 제9항으로 한 항씩 뒤로 밀렸으므로, 항 번호를 인용하는 선지는 번호부터 확인해야 합니다.

5. 절차 — 함께 신설된 것들

청구만으로 재판의 효력이 멈추지는 않습니다. 재판소원을 청구했다는 사실만으로 확정판결의 효력이나 집행력이 정지되지 않고, 정지하려면 제71조의2의 가처분이 있어야 합니다. "헌법소원을 청구하면 집행이 정지된다"는 서술은 틀립니다.

6. 바뀌지 않은 것 — 실익은 오히려 이쪽입니다

재판소원이 열렸다고 해서 헌법소원 파트가 통째로 뒤집힌 것은 아닙니다. 오히려 그대로인 것을 정확히 아는 쪽이 시험에서는 실익이 큽니다.

• 원행정처분은 여전히 대상이 아닙니다. 행정소송에서 청구가 기각되어 판결이 확정되면, 그 판결이 유지하는 원행정처분은 그 재판이 취소되지 않는 한 헌법소원의 대상이 되지 않습니다. 달라진 것은 그 재판 자체를 다투는 경로가 예외 법리에서 조문으로 바뀌었다는 점입니다. 재판이 취소되면 그 재판이 유지하던 원행정처분도 함께 다툴 수 있게 됩니다.
• 보충성은 그대로입니다. 제68조 제1항 단서는 개정되지 않았습니다. 삭제된 것은 본문의 "법원의 재판을 제외하고는"입니다.
• 제68조 제2항은 별개입니다. 제68조 제2항은 여전히 법률의 위헌 여부를 다투는 제도입니다. 재판의 결과가 마음에 들지 않는다고 제68조 제2항으로 다툴 수 있게 된 것이 아닙니다. 한정위헌청구의 적법성에 관한 종전 법리도 그대로 유지됩니다.
• 4심이 생긴 것이 아닙니다. 제68조 제3항은 세 가지 사유로 한정되어 있고, 제3호에는 "명백한"이라는 요건이 붙어 있으며, 지정재판부의 사전심사로 걸러집니다.

7. 96헌마172는 어떻게 되나

1997년 12월 24일 96헌마172 결정은, 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 효력을 상실한 법률을 법원이 적용해 기본권을 침해한 재판까지 헌법소원의 대상에서 제외하는 것으로 제68조 제1항을 해석하는 한도에서 위헌이라고 했습니다. 조문은 그대로 둔 채 해석으로 좁은 예외를 낸 것입니다.

이번 개정으로 그 예외는 제68조 제3항 제1호라는 조문이 되었습니다. 따라서 답안에서 근거를 댈 때 "예외적으로 헌법소원의 대상이 된다"고 쓰면 개정 전 서술이 됩니다. 현행법에서는 예외가 아니라 조문상 허용되는 청구이고, 근거는 결정례가 아니라 제68조 제3항입니다.

다만 판시 문언 자체는 여전히 인용됩니다. 96헌마172의 판시를 옮긴 선지는 당시의 법상태를 서술한 것이라 그 자체로 틀린 문장이 되지는 않을 수 있습니다. 반면 "법원의 재판은 헌법소원의 대상이 될 수 없다"처럼 현행 조문을 단정하는 선지는 개정법 기준으로 다시 판단해야 합니다. 아래 기출은 선지마다 개정 전 법상태를 말하는지, 현행법을 말하는지부터 가려 보십시오.

8. 이 개정이 걸리는 기출

선택형 기출 중 재판소원 금지를 전제로 만들어진 문항입니다. 풀 때는 선지를 ① 원행정처분, ② 제68조 제2항·한정위헌청구, ③ 96헌마172 판시 인용, ④ 재판소원 금지 자체를 단정하는 서술로 나누어 보십시오. ①~③은 개정 후에도 판단 기준이 크게 달라지지 않는 반면, ④는 제68조 제1항 본문 개정과 제3항 신설을 기준으로 정오를 다시 따져야 합니다. 개별 문항의 현행 정오는 각 문항에서 확인하십시오.

근거: 헌법재판소법 제정·개정문(국가법령정보센터) — 법률 제21452호 개정문·부칙.