예비2회 변호사시험 민사법 선택형 49번

항소심이 재판을 탈루한 경우에 그 부분은 아직 항소심에 소송이 계속중이라고 볼 것이므로, 그에 대한 상고는 불복의 대상이 부존재하여 부적법하고 결국 각하를 면할 수 없다.

3필지의 토지에 대한 소유권이전등기의 말소청구사건에서, 청구취지에 3필지의 토지 중 1필지 토지에 관한 기재가 누락 되어 있고, 판결이유에도 나머지 2필지의 토지에 관한 설시만 있고 1필지의 토지에 관하여는 아무런 설시가 없다면,“원고의 청구를 기각한다.”는 주문을 청구 전부에 대한 판단이라고 볼 수는 없으므로 청구취지와 판결이유에서 누락된 1필지 토지에 관하여는 판단이 없다고 보아야 한다.

예비적 병합의 경우에 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다.

재판의 누락이 있는지 여부는 우선 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 판결이유에서 청구가 이유 없다고 설시하고 있더라도 주문에서 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 한다.