문 64.
դ 김 변호사는 금융기관으로부터 프로젝트 파이낸싱(PF)을 받아 그 사업자금으로 사업부지를 매수하여 아파트를 건축하고 이를 분양하는 사업을 추진하는 甲과 乙의 의뢰를 받아 사업시행자인 분양사업자, 시공자인 건설회사, 사업자금 대여기관인 금융기관 사이의 법률관계에 관하여 다음과 같은 내용의 의견서를 작성하였다. 다음 의견서의 밑줄 친 내용 중 타당하지 않은 것은? 본건 사업의 당사자는 분양사업자, 건설회사 및 금융기관이기 때문에 본건 사업의 근간이 되는 사업약정서는 원칙적으로 3당사자 사이의 약정이 될 것입니다. 이때, 분양사업자가 2인 이상인 본건 사업의 경우 ㈀ 이들 사이에 내부약정이 체결되어 그에 따라 본건 사업에 관한 공동의 출자지분과 사업이익 분배에 관한 지분을 가지고 있다면, 이는 일응 민법상의 조합(체)의 관계로 보는 것이 타당할 것이기 때문에 甲과 乙 중 어느 1인이 불가피한 사정으로 분양사업자 지위에서 탈퇴하거나 그 지위를 상실하게 되더라도 나머지 1인으로서는 여전히 사업약정을 이행하여야 한다고 봄이 타당한 것으로 사료됩니다. 또한, 건설회사가 약정된 공사기간 내에 공사를 완료하지 못하는 경우에 대비하여 공사도급계약을 체결하면서 지체상금 약정을 하였을 경우, 이러한 지체상금 약정은 통상적으로 민법상 손해배상액의 예정으로 봅니다. 즉, 이와 같이 ㈁ 손해배상액의 예정으로 보기 때문에 별도로 면책규정을 두어 그러한 면책사유에 해당하는 경우가 아닌 한 귀책사유 여부를 불문하고 지체상금 책임을 부담하는 취지로 약정하였다면, 위와 같이 공사기간 내에 공사가 완료되지 않았다는 사정이 발생한 것만으로도 지체상금의 지급을 청구할 수 있을 것입니다. 한편, 분양사업자의 사업약정불이행에 대비하여 통상적으로 금융기관은 분양사업자가 매수한 사업부지를 곧바로 신탁회사에 신탁하도록 하고 있으나, 이러한 ㈂ 신탁약정의 종료 내지 해지 등을 사유로 하는 분양사업자의 신탁회사에 대한 사업부지에 관한 소유권이전등기청구권은 재산상 가치가 인정되기 때문에 분양사업자의 일반채권자들에 의하여 가압류의 대상이 될 수 있으므로, 신탁약정에 따른 신탁회사로의 등기이전절차가 완료되었더라도 위와 같은 가압류로 인하여 사업이 지연되지 않도록 각별히 주의할 필요가 있다고 할 것입니다. 나아가, 건설회사나 금융기관은 상대적으로 변제자력이 충분하지 않은 분양사업자와 사이에 사업약정 및 그에 따른 공사도급계약과 PF 대출약정을 체결하면서, 분양사업자가 사업약정 및 PF 대출약정을 불이행하였을 경우 이를 분양사업자에 대한 각종 약정 내지 계약의 해지사유로 보아 분양사업자를 사업에서 탈퇴시키고, 동시에 분양사업자가 가지고 있던 사업시행권을 금융기관이 지정하는 제3자에게 양도하도록 미리 약정을 하는 경우가 있습니다. 그런데, 분양사업자의 사업시행권이란, 본건 사업을 추진하면서 가지는 각종 공법상의 지위(건축주 지위, 인허가권자 지위 등)와 사법상 약정당사자의 지위(사업약정의 당사자, 공사도급계약의 도급인, PF 대출약정의 차주, 사업부지 매매계약상 매수인 지위, 신탁약정의 신탁자 지위 등)를 의미하는 것이므로, 결국 공법상 지위의 변경은 관계 법령에서 정한 바에 따른 지위 변경절차를 거치면 될 것이지만, ㈃ 각종 사법상 약정당사자의 지위의 양도는 계약인수의 방법에 따라야 하기 때문에 사업시행권 양수인과의 합의는 물론 이미 사업시행권 양도에 동의한 것으로 볼 수 있는 금융기관 외에도 각 약정들의 상대방 당사자들의 승낙 내지 동의도 받아야 할 필요가 있다고 할 것입니다(설령 개별 권리의 양도방식에 의하더라도 적어도 사업부지 취득에 관한 소유권이전등기청구권의 양도에 관하여는 매도인의 승낙 내지 동의를 요합니다). 다만, 아직 본건 사업이 완료되지 아니한 상태에서 건설회사의 귀책사유로 사업약정이나 공사도급계약을 불이행 하였을 경우, 분양사업자로서는 건설회사에 대하여 민법 제390조에 따라 이행이익의 배상을 청구할 수 있음이 원칙이라 하겠으나, 이와 같은 아파트 건축 및 분양사업의 경우에는 실제로 아파트 분양이 완료되고 공사가 완료되어 입주까지 마무리 된 다음 정산절차를 거쳐야만 비로소 분양사업자의 이행이익이라고 할 수 있는 사업이익의 규모가 정해질 수 있는바, ㈄ 아직 사업이 완료되지 아니한 상태에서 구체적인 사업이익의 입증이 어려울 뿐만 아니라 건설회사가 무자력이기 때문에 소의 이익이 없어서 부적법 각하될 것으로 사료됩니다.