Question

A 는 남자로 태어났으나 성전환수술을 받아 여성의 질구조를 갖 추고 유방이 발달하는 등 여성의 외관을 갖춘 자이다. 甲 과 乙 은 A 를 여자로 인식하고 함께 차례로 강간하였고, A 는 그로 인해 전치 2주의 상해를 입었다. 검사는 甲 과 乙 에 대해 합동강 간 치상죄 [ 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 ‘ 성폭법 ’ 이라 한다) 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조 ] 로 공소제 기하였다. 이 사안에 대한 아래의 설명 중 타당한 것은?

Accepted Answer

⑤ 결과적 가중범에서 기본범죄가 미수에 그치는 경우에도 결 과적 가중범의 기수를 인정하는 입장에 의하면 甲 과 乙 이 피해자 A 를 여자로 인식했다면 甲 과 乙 에게는 합동강간치상 죄가 성립한다.

Answer

① 법원이 피해자 A 를 여자로 인정하지 않을 경우 공소사실의 동일성의 기준에 대해 기본적 사실동일설을 취하는 입장에 따르면 기본적 사실관계가 다르므로 공소장변경을 할 수 없고 다시 공소제기를 하여야 한다.

Answer

② 甲 과 乙 이 피해자 A 를 여자로 인식했더라도 법원이 A 를 남 자로 인정한다면 甲 과 乙 의 죄책은 합동강제추행치상죄 (성폭법 제9조 제1항, 제6조 제2항, 형법 제298조)로 보아야 한다.

Answer

③ 사실의 착오에 대한 판례의 입장에 의하면 甲 과 乙 이 피해자를 여자로 인식했으나 법원이 여자로 인정하지 않는 것은 합동 강간죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.

Answer

④ 결과적 가중범의 미수를 인정하는 견해에 의하면 甲 과 乙 의 죄책은 합동강간치상의 미수가 되는데, 이 경우는 공소사실에 대해 축소사실이 되므로 공소장변경이 필요하다는 것이 통 설적 입장이다.

예비1회 변호사시험 형사법 선택형 32번

정답 ⑤현행 법령 기준 반영됨

💡 해설 · 현행 법령 기준

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