甲은 A로부터 그 소유의 노트북컴퓨터를 위탁받아 보관하였고, B로부터 그 소유의 태블릿 PC를 위탁받아 보관하던 중 이러한 위탁 사실을 알고 있는 乙에게 일괄 매각하여 도박 자금을 마련하였다. 甲은 위 매각 대금 전액을 같은 날 도박으로 탕진하였다. 검사는 甲을 횡령죄 및 도박죄로 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
①
甲에게는 피해자 A, B에 대한 각 횡령죄가 성립하고, 두 개의 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
②
만약 乙이 甲에게 위 매각행위를 교사하였다면, 乙에게는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다.
③
만약 甲이 위 매각행위로 횡령한 물건에 피해자 C로부터 위탁받아 보관 중이던 태블릿 PC도 포함된 사실이 추가로 드러나자 검사가 이를 공소사실에 추가하는 공소장변경신청을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 허가하여야 한다.
④
법원이 공소장변경허가신청서 부본을 甲에게 송달하였음에도 공판조서에 법원이 그 허가 여부를 결정한 절차가 기재되지 않은 경우, 공소장변경허가신청을 간과하여 그 허가 여부를 결정하지 않은 것으로 당연히 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있으나, 이는 엄격한 증명의 대상이 된다.
⑤
횡령 및 도박의 점에 대하여 전부 무죄를 선고한 제1심판결에 관하여 검사의 항소로 계속된 항소심에서 횡령죄 및 도박죄 모두 유죄를 인정하여 하나의 형을 선고하였는데, 甲의 상고로 계속된 상고심에서 원심판결 중 횡령죄 부분을 파기하는 경우에 이와 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 도박죄 부분도 함께 파기의 대상이 된다.
제14회 변호사시험 · 문 34
정답 ④현행 법령 기준 반영됨
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① 甲에게는 피해자 A, B에 대한 각 횡령죄가 성립하고, 두 개의 횡령…… ② 만약 乙이 甲에게 위 매각행위를 교사하였다면, 乙에게는 횡령교사죄와…… ③ 만약 甲이 위 매각행위로 횡령한 물건에 피해자 C로부터 위탁받아 보관…… ⑤ 횡령 및 도박의 점에 대하여 전부 무죄를 선고한 제1심판결에 관하여……
제327조 각 호가 이동했고(종전 제2호는 제8호로, 제5호는 제6호로, 제6호는 제7호로 옮겨졌고 중대한 위법수사·소추재량 일탈이 제2·3호로 신설되었습니다), 제312조 제1항·제2항이 삭제되었습니다. 이 페이지의 선지와 해설은 현행 문언 기준이라 시중 문제집·기출 원문과 지문이 다를 수 있습니다. 앱에서는 현행 반영본을 프리미엄·프리미엄+에게 먼저 열고 있고, 그 밖의 등급은 개정 전 문언본을 봅니다.