Question

사법경찰관 P는 제보에 따라 甲이 운영하는 성매매업소를 단속하였는데, 영업시간에 손님으로 가장하여 성매매가 가능한지 여부를 문의하였고, 그 과정에서 甲과 나눈 대화를 녹음하였다. P는 甲의 안내에 따라 내실로 들어갔고, 여종업원이 위 내실에 들어와 P의 바지를 벗기고 침대 위로 올라오려고 하자 단속 사실을 밝히고 자신에 대한 성매매알선을 피의사실로 하여 甲을 현행범인으로 체포하였다. P는 甲을 현행범인으로 체포하면서 위 업소 내부를 수색하여 발견한 비닐포장된 콘돔 7개를 업소시설과 함께 사진 촬영하였다. 한편, P는 현행범인 체포 과정에서 甲으로부터 위 업소에서 사용하던 장부를 임의제출받았는데, 이는 업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 그때그때 메모지에 적어두었던 것을 정리한 것이었고, P는 이를 甲에 대한 성매매알선 사건의 증거로 제출하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

Accepted Answer

⑤ 위 장부는 ｢형사소송법｣ 제315조 제2호의 영업상 필요로 작성한 통상문서로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다.

Answer

① 甲이 P가 자신과의 대화를 녹음한다는 사실을 인식하지 못하였다면, 이는 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 경우에 해당하고 영장 없이 이루어졌기 때문에 위법하다.

Answer

② 불특정 다수가 출입할 수 있는 위 업소에 영업시간 중 손님처럼 가장하여 들어간 경우에도 P는 처음부터 범죄수사를 목적으로 위 업소에 들어간 것이므로, 증거보전을 위한 경우라도 사전에 영장을 발부받아 녹음 또는 압수·수색절차를 진행하였거나 사후에 이에 대한 영장을 발부받았어야 한다.

Answer

③ 콘돔 등의 증거물에 대한 점유를 취득하는 압수 등 강제처분이 있었던 것은 아니지만, 위 업소를 수색하고 발견된 콘돔을 촬영한 것도 영장이 없는 한 위법하기 떄문에 위 사진은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

Answer

④ 현행범인 체포현장에서 피의자가 임의로 제출하는 물건은 ｢형사소송법｣ 제218조에 따라 압수할 수는 없고, ｢형사소송법｣ 제217조 제2항에 의하여 사후 영장을 발부받아야 하므로, 현행범인 체포를 당한 甲이 임의제출한 위 장부는 그에 대한 사후 영장을 발부받지 아니하는 한 증거능력이 없다.

제14회 변호사시험 형사법 선택형 28번

정답 ⑤현행 법령 기준 반영됨

💡 해설 · 현행 법령 기준

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